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作者 ‖ 张闻晋
山西省高级人民法院
阅读提示：2010年全国法院商事审判工作会议正式明确提出“商事审判”的称谓，此后得到了社会各界特别是法律界的广泛认同。商事审判活动是适用商法的过程，秉持商法思维并运用于商事审判实务之中，有利于促进商事审判实践。文章从商法特性、商事案件特征、历史与现实因素等方面展开，阐述商事审判中应秉持的商法思维的具体内容。
目前，在商事案件的司法裁判中，仍然存在将商法思维与民法思维相混同，以民法思维处理商法问题的现象。对此，最高法院奚晓明副院长在2013年全国法院商事审判工作座谈会上指出，要深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律。商事审判理念即在商事审判过程中所秉持的商法思维与理念。
一、为什么商事审判应当秉持商法思维
（一）商法的特性
商法是调整商事关系的法律法规的总称，其具有区别于民法的特殊性，主要表现在以下几个方面：
第一，法律本位与价值追求不同。在法律本位方面，商法的主要特征是市场本位，团体本位，其本质属性是维护市场主体的正当权益，保护市场交易的效益、自由、公平和安全，促进市场交易的繁荣和经济发展。民法的主要特征是个人本位，家庭本位，立足于自然人的人身安全和财产保护，体现对人的终极关怀，维护市民社会最基本的生活秩序，维护公平正义和善良风俗。在价值追求上，商法强调公平与效率并重，有时更侧重于效率优先，鼓励交易，增进财富，以交易的安全和快捷为目的；民法侧重于公平优先，强调对人的生存与发展的保护，可以概括为以人为本。
第二，法律关系主体的理论假设不同。商事法律关系的主体是理性的经济人，基于这种假设，其重视成本收益的计算，以利益最大化为行为动机的出发点和主要目标。民事法律关系的主体是伦理人，基于这种假设，其不仅注重财产利益，而且注重人格利益、人身利益。伦理人有个性差异，亲属法中，民事主体之间基于血缘而产生的身份关系使得不同民事主体之间的法律关系很难用等价有偿来描述。
第三，对利益的保护重心不同。商法强调保护商事主体的营利利益，而民法侧重对民事主体人身利益和财产利益的一般保护。财产利益的保护方面商法与民法又各有侧重。商法侧重于对动态交易活动的保护，侧重维护资本的动态安全和对物的交换价值、担保价值的利用，以促进资本的高效运转。而民法注重保护自然人的生活、消费财产，侧重对所有权的归属和物的占有使用的保护，以维护财产的静态安全。
第四，商法具有保护营利性。营利性是指追求资本的不断增值和利用现有资源实现经济利益的最大化，这是商法区别于其他部门法的特殊性所在。商法所调整的商事主体作为理性经济人，其具有逐利性，这区别于以行政管理为目的的国家机关，也区别于不以营利为目的的公益性社团法人。商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。
第五，商法具有风险防范性。逐利性的商事交易中会出现失信、欺诈等不安全因素，市场交易的信息不对称以及市场经济自发性等固有的缺陷进一步加剧了交易环境的不稳定和不安全性，增加了交易风险。另外，在网络迅猛发展的今天，网上购物与结算、金融衍生工具的频繁运用，又加剧了商业系统性风险。基于此，风险防范和保障交易安全成为商法及其制度的重要内容之一。
此外，商法还具有技术性和兼具公法性等特点。技术性主要表现在公司法、破产法、票据法和保险法等商事法律，涉及很多行业的专业术语和操作规则，商法规则更加专业，更加复杂。兼具公法性是指商法本质属于私法范畴，但同时含有公法性质、强制性质的法律规范。这是减少交易风险，维护商事交易和社会经济安全的要求。
（二）商事案件的特征
首先，当事人一般具有较高的基本素质和较强的诉讼能力。商事纠纷通常发生在企业之间或企业与个人之间，较少发生在个人之间，商事主体一般具有一定的专业知识和法律知识，且企业等商事主体往往有法律顾问或专职律师，对交易风险和诉讼风险有较深的认识，在诉讼过程中，能够认清法律关系，对诉讼请求和证据认定做出正确判断，利于法院与双方的沟通交流。
其次，案件一般具有复杂性。商事案件往往由于一次性购进大宗产品等原因，诉讼标的额相对较大。复杂性还体现案件的敏感性上，商事案件的裁判一般关系到一个企业，甚至一个行业的生死存亡，处理不妥将引发连锁反应，影响经济发展和社会和谐稳定。且随着经济的快速发展，商事审判中经常会遇到新问题、新矛盾，增加了审理难度，处理时较为复杂。
再次，案件类型多样，专业性较强。商事案件的审判优先适用商事特别法，包括公司法、保险法、证券法、破产法、票据法等几十部法律法规。商事特别法没有规定时还将适用合同法、物权法、担保法等民事法律，以及部分行业的交易习惯和规则。商事审判中，具体案件会涉及行业规范、专业贸易术语、票据、保险等大量专业知识，专业性较强。
（三）现实的需要
我国历史上长期奉行“重农轻商”政策和“重义轻利”的思想观念，新中国成立后，高度集中的计划经济体制，使得整个社会对营利性的商事行为的认识很模糊，商法意识欠缺。改革开放后，随着市场经济体制的建立和逐步完善，“营利为本”这一商法核心思维，逐渐得到认可，并在商事立法和司法中得以体现。但是，目前在我国商事审判活动中，仍有不区分商法和民法的规定，笼统的适用民法规定去解决商法问题的现象，有的审判活动仍不自觉的代替商人作出商业判断。因此，强调商法思维在我国具有特殊的现实意义。
二、商事审判应当秉持怎样的商法思维
商法思维的本质在于对市场经济的深刻理解，把握市场自由、平等以及国家的适度干预这条主线。商事审判要针对商法的特性和商事案件的特征，引进和运用商法思维，主要内容有：
（一）尊重和保护商主体和商行为的营利性
商事法官在审判中要把握好以下几点：一是依法鼓励和保护商人通过正当手段和合法途径取得利润。要树立鼓励和保护营利的理念，注重促成交易，非因重大违法事实不能轻易否定商事行为的效力。商事审判中当事人的利益诉求一般可量化为实际的货币补偿，在损失补偿的范围上，不仅包括实际损失，还包括可得利益损失。注重对商事活动守约方可得利益的保护，可得利益赔偿并非使守约方获得额外利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。二是商事活动的有偿性推定。商事活动的主要特性是营利性，理性精明的商人一般不会从事不计成本的经营活动，当商事合同中当事人对有偿与否未作出约定时，商事法官一般应推定双方之间的合同为有偿。通过尊重和保护营利，使商事审判结果达到增加社会财富和促进社会经济发展的目的。
（二）尊重商主体意思自治和公司章程等自治规则
一是要尊重商主体意思自治。商主体对商业规律最清楚，对于经营成本与风险、交易对象和方式等问题，有其独特的理性判断。对于商人的自治领域，法官应谨慎介入，充分尊重当事人的自治权，尊重商人的自主决策和自主商业判断，不轻易否定合同效力，保障合同自由。商人从事商事活动，“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他们的法律关系。”例如，在违约金的处理上，要注意考察特定的市场交易环境和主体的风险承担，充分考虑商事主体的专业判断能力和风险承担能力，在是否对违约金予以调整以及调整的幅度上，均应区别于普通民事案件。二是尊重章程自治，不轻易否定公司章程的效力。法官要注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定，维护公司自主经营。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。
（三）保障交易快捷与交易安全并重
市场交易中，资金及商品的流转频率与其所获得的效益成正比。商事法官在审判中应严格执行《票据法》、《保险法》等法律中出现的短期时效内容，同时严格审限管理，对商事纠纷及时做出认定和处理，使审判结果达到降低交易成本、提高交易效率和保障交易快捷的目的。“风险防范”的商法思维要求商事审判要处理好交易效率与安全之间的矛盾，在注重交易效率的同时，保障交易安全。法官要注意维护公示行为尤其是商事登记行为的法律效力，注意适用外观主义。如在票据纠纷中，背书的连续性本身即具有对持票人享有票据权利的证明力，而无需持票人就票据转让的根据及其合法性另行举证。重视对商事主体资格的审查和商人严格责任的适用，尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的稳定，加强对交易相对人和善意第三人的合法权利的司法保护，以防范和控制交易风险。
（四）坚持判决与调解并重的原则
商事审判中要注意结合商事案件的特点及类型，能调能调，当判则判。商事案件当事人一般为理性的经济人，其更加注重市场交易规则的遵守和预期利益的实现，更多情况下，以判决方式解决纠纷，有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。就裁判方式而言，调解和判决在商事审判中各有其优势，不应一概而论。对于事实清楚，责任明确，违法失信者试图以调解方式逃避和减轻责任的商事案件，要依法及时判决，严格追究违法失信者的法律责任，充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同继续履行纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件，也要在辨法析理，分清是非的基础上，引导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。
（五）重视商事习惯
重视商事习惯是尊重商人意思自治的体现和要求。早期的商法主要源于商人在商事活动中所形成的习惯法，成文商事立法只是对长期商事实践经验的客观总结，更确切地说是对源于市场运行条件和程序的规则加以确认。商事法官应重视和运用商事习惯、商业惯例等商事自治规则，并将其作为审理商事案件的重要参考性依据。例如，在笔者所在山西一些经济发展相对滞后的地区，商事参与者尤其是中小企业经营者、分散经营的业主等合同维权意识较差，缺乏订立完善的书面合同的意识，同时为了获得更多交易机会，往往迁就交易活动的优势一方，当产生商事合同纠纷时其维权之路就面临较大的举证难问题，而恰当地参考商事习惯和交易惯例便是审理查明此类商事案件事实的重要依据。
（六）维持企业发展
企业承担着提供大量就业岗位，解决就业的社会责任。企业的消灭，不仅导致投资人营利目的无法实现，还可能会关系到一个行业的生死存亡，还会导致众多职工待业，给社会带来极大负担，影响经济发展和社会和谐稳定。商事审判中，法官要注意维护企业的存在与发展。例如，破产案件中要重视和解与重整制度的运用，尽量避免企业破产和解散，尽量保持企业及其相关法律关系的相对稳定，让有发展前景的企业获得持续发展。
三、结语
为更好的在商事审判活动中贯彻运用商法思维，商事法官要在商事审判实践中，不断加深对市场经济的理解和对商法精神的把握，注重形成商法思维。一方面，应加强对经济、金融知识的学习，不断完善知识结构，增进对商事交易惯例和新生交易模式的关注和了解，真正掌握商法宗旨和内在精神。另一方面，要在审判实践中总结经验，注意培养自身办案思维与司法理念，推动商法思维和商事审判理念的深化，加深对商事审判规律的认识，形成商法思维与商事审判的良性互动，提升审判质效，更好的发挥商事审判的职能作用。
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